Entretien avec Dominique Rousseau, constitutionnaliste, professeur à l'école de droit de la Sorbonne Paris 1. (PublicSénat.fr)

Pour le moment, l’état d’urgence sanitaire est prévu jusqu'au 10 juillet, mais le gouvernement envisagerait de le maintenir deux mois de plus. Or, qui dit état d'urgence dit aussi restriction des libertés. Pourtant, lors de l'annonce de la phase 2 du déconfinement, Édouard Philippe a déclaré : "la liberté va redevenir la règle et l'interdiction constituera l'exception." Y a-t-il une contradiction ?

Dominique Rousseau : Oui, je crois que prolonger l'état d'urgence serait contraire à la Constitution. L’état d'urgence, c'est quoi ? La loi du 23 mars 2020 dit état d'urgence parce que catastrophe sanitaire et parce que gravité pour la santé de la population. Que nous dit aujourd'hui le Premier ministre ?

1/ L'épidémie est sous contrôle, 
2/ La liberté redevient le principe. Autrement dit, les conditions objectives de la prorogation de l'état d'urgence ne sont pas réunies. La proclamation de l'état d'urgence, c'est la cause qui permet de prendre des mesures qu'on ne pourrait pas prendre en temps normal. Or, à quoi assiste-t-on aujourd’hui ? On peut désormais aller à l'école, dans les bars, aller au-delà des 100 km. Bref, toutes les mesures qui étaient rattachées à l'état d'urgence sanitaire tombent, donc l'état d'urgence sanitaire doit disparaître. D'ailleurs, dans l'hypothèse où la prorogation de l'état d'urgence serait votée, je pense qu'il y aurait un recours devant le Conseil constitutionnel et il y a un fort risque qu'elle soit censurée. Le Conseil Constitutionnel a déjà donné quelques petits signaux.

Que penser des arguments du gouvernement qui confie à certains médias vouloir éventuellement prolonger l'état d'urgence pour se donner les moyens d'agir plus vite en cas de nouveau pic de contamination ?

Cela ne tient pas dans la mesure où dans le droit commun, si par exemple, il y a une épidémie dans un département ou dans une ville, il y a déjà une police spéciale qui permet au ministre d'intervenir pour limiter la liberté de circulation dans cet endroit, dans ce lieu, dans cette ville ou dans ce département. Le président de la République a dit "Nous devons vivre en permanence avec le virus." D'accord, mais on ne va pas vivre en permanence sous état d'urgence, ce n'est pas possible. Il faut s'habituer à vivre avec le virus, mais à vivre de manière libre. Il ne faut pas que la société française s'habitue à demander l'autorisation pour sortir. Il ne faut pas que la société française s'habitue à ne plus se regarder en face, mais derrière un masque. Il faut retrouver une normalité. On ne peut pas jouer avec la Constitution. On ne peut pas jouer avec les libertés. On a beaucoup joué avec les libertés pendant l'état d'urgence. Si vous faites la liste des atteintes aux libertés, que ce soit la liberté du travail, on a remis en cause le congé, on a remis en cause les RTT, il y a eu atteinte au droit de la culture, atteinte au droit à l'éducation. On a porté atteinte à toutes les libertés. Aujourd'hui, les conditions objectives ne sont plus réunies.

Que soupçonnez-vous derrière cette volonté de prolonger cet état d'urgence sanitaire ? Que faut-il y voir ? Quelle est votre intime conviction ?

Mon intime conviction, c'est que la prolongation de l'état d'urgence, alors qu'on va à l'école, alors qu'on a repris le travail, alors qu'on va dans les bars, alors qu'on vote, ne trouve de justification que dans la facilité pour le gouvernement de réprimer les manifestations, de limiter les libertés de réunion et les libertés de manifestation. Toutes les autres libertés, on commence à les regagner. Si on maintient l'état d'urgence sanitaire, ça donne au gouvernement la possibilité par ordonnance d'interdire les manifestations et de les réprimer.

Ce que vous dites est très fort...

Mais souvenez-vous, c'était la même chose lorsqu'il y a eu le débat sur la prorogation de l'état d'urgence sécuritaire au moment des attentats où cette prorogation a beaucoup servi pour réprimer les rassemblements écologistes. Donc, je pense que le maintien de cet état d'urgence ne pourrait se justifier que par ce souci du gouvernement de garder directement la main et de pouvoir réprimer et empêcher les manifestants.

Il y a quelques jours, le Conseil constitutionnel a pris une décision concernant les ordonnances qui inquiète les connaisseurs des Institutions. Elle permet de donner valeur de loi à une mesure prise par ordonnance sans l'accord final du Parlement. Certains parlent d'une "bombe à retardement", qu'en pensez-vous ?

Ce n'est pas une bombe à retardement contre le Parlement. Si je reprends cette expression, c'est plutôt une bombe à retardement contre le Conseil d'État. C'est un peu technique. Le Parlement habilite le gouvernement à prendre des ordonnances et dans cette loi d'habilitation, le Parlement fixe une date, six mois, par exemple. Au bout de six mois, le gouvernement doit déposer une loi de ratification des ordonnances. S'il ne dépose pas le projet de loi de ratification, les ordonnances sont caduques. Qu'a dit le Conseil constitutionnel ? Il dit qu'au bout du délai de six mois, l'ordonnance, même si elle n'est pas ratifiée par le Parlement, redevient loi. Les dispositions de l'ordonnance deviennent dispositions législatives. Ce qui veut dire que le Parlement retrouve la main et pourrait donc modifier le contenu de l'ordonnance. Mais en plus, puisque l'ordonnance, même non ratifiée, redevient une loi, la compétence pour le contrôle n'est plus le Conseil d'État, mais le Conseil constitutionnel. On pourrait donc soulever une question prioritaire de constitutionnalité contre les dispositions législatives d'une ordonnance non explicitement ratifiée. Le Parlement n'est pas du tout enjambé par cette décision. Là, le Conseil constitutionnel dit que même si le gouvernement n'inscrit pas à l'ordre du jour un projet de ratification de l'ordonnance, et bien, les dispositions de ces ordonnances seront des dispositions législatives que le Parlement pourra modifier s'il le souhaite et qui pourront être contestées devant le Conseil constitutionnel.

Certains parlementaires accusent l'exécutif d'avoir trop voulu recourir aux ordonnances. Parleriez-vous d'un usage abusif ?

Oui. Ce à quoi on a assisté pendant ces deux ou trois derniers mois, c'est une accélération d'une tendance qui était déjà là avant. Le gouvernement d'Emmanuel Macron avait déjà légiféré par ordonnances avant le confinement. Sous François Hollande, il y a eu des ordonnances, sous Nicolas Sarkozy également. Il y a actuellement une tendance à accélérer le mode de fabrication des normes, des lois.

Parce que beaucoup considèrent que cela va trop lentement, ce qui est peut-être une critique fondée ?

Ce qui invite certainement à repenser les Institutions. Je crois qu'il y a un problème sur lequel les juristes et les constitutionnalistes devraient réfléchir, c'est la question de la temporalité. On oublie trop la question du temps. Or, il y a le temps médiatique qui s'est accéléré, le temps de l'opinion et le temps parlementaire. Il faut du temps pour faire une loi, vous ne faites pas une loi en un claquement de doigts. Pour faire une loi, il faut délibérer, il faut écouter les citoyens, les organisations syndicales, les associations. Cela prend du temps. La démocratie, c'est un espace de délibération et souvent, lorsqu'on adopte une loi « à l'arrache », elle est mauvaise et il faut la modifier.

C'est très difficile de le faire entendre aux citoyens...

Bien sûr, mais c'est comme le temps de la justice, c'est très important. Si vous n'avez pas le temps en justice, c'est la vengeance. Si vous prenez quelqu'un en train de voler une pomme, vous l'accrochez à un arbre, vous le pendez ? Ce n'est pas ça la justice. La démocratie, c'est aussi une question de temporalité. Je pense que notre société, devenant complexe, a besoin de temps pour prendre du recul, pour réfléchir sur des mesures qui, spontanément, peuvent paraître bonnes et justes, mais qui, à la réflexion, vont apparaître comme finalement contraires à l'intérêt général de la société. Les ordonnances, c'est une manière de légiférer à la va-vite, elles ne permettent pas d'associer l'ensemble des acteurs à l'élaboration des lois. Jean-Jacques Rousseau disait : on obéit à la loi, mais pourquoi obéit-on à la loi ? Parce que ce sont les citoyens qui font la loi. Si ce n'est pas eux qui font la loi, ils ne vont pas obéir à la loi. On va désobéir. On n'obéit qu'à la norme à laquelle on a participé. Or, aujourd'hui, les ordonnances sont faites dans des cabinets par des énarques, sans doute très compétents pour remettre du sable au Sahara. Ce sont les citoyens qui devraient être associés. Oui, la démocratie, ça prend du temps. Alors évidemment, dans une dictature, ça va plus vite. Mais je pense que ce qui fait la spécificité de la France et de l'Europe, c'est de prendre du temps pour élaborer des lois.

Le grand public connaît bien les commissions d'enquête au Sénat depuis l'affaire Benalla. Une autre vient de rendre son rapport, il s'agit de la commission d'enquête sur l'incendie de l'usine Lubrizol il y a 9 mois. Pourquoi ce travail a-t-il un intérêt ? Quel en est l’objectif ? Prise de recul à froid, hors de toute émotion médiatique ? Retour d'expérience indispensable ?

Oui, c'est surtout le rôle du Parlement. On pense que le rôle du Parlement est de voter la loi, c'est le cas mais ce n’est pas celui-là seulement. Le premier rôle, la première fonction du Parlement dans l’histoire parlementaire au Royaume-Uni ou en France, c'est de contrôler l'action du gouvernement. Une commission d'enquête a pour fonction de recueillir des informations sur des faits, sur la gestion d'une entreprise ou d'un service public et donc de permettre au Parlement d'exercer son contrôle sur le gouvernement. Les commissions d'enquête sont devenues un élément essentiel, elles sont véritablement les moyens utiles et opérationnels pour permettre aux parlementaires de contrôler l'action du gouvernement. Et puis, une disposition qu'on oublie souvent, c'est la possibilité pour la Commission des lois, pour les commissions permanentes de se transformer en commissions d'enquête. C'est ce qu'avait fait, par exemple, Jean-Jacques Urvoas lorsqu'il était président de la commission des lois de l'Assemblée nationale. Il l'avait transformée en commission d'enquête. Il avait donc contrôlé au moment de l'état d'urgence sécuritaire l'action du gouvernement.

Sauf que depuis l'affaire Benalla, le Sénat est systématiquement soupçonné de faire de ces commissions d'enquête un outil de politique politicienne. Ce soupçon est-il fondé ?

Évidemment qu'il y a des arrière-pensées politiques ou politiciennes. Mais encore une fois, le rôle du Parlement c'est de contrôler. Le Parlement a un rôle politique. Qu'il y ait des sous-entendus politiciens, sans doute. Mais je crois qu'on ne peut pas condamner a priori le rôle des commissions d'enquête. Je serais même partisan d'aller un peu plus loin, c’est-à-dire de réintroduire dans la Constitution la possibilité de mettre en cause la responsabilité d'un ministre, par l'intermédiaire du travail d'une commission d'enquête. Aujourd'hui, il n'y a pas de responsabilité individuelle du ministre, la responsabilité est collective, c'est le gouvernement dans son ensemble. Mais on ne peut pas demander la démission de tel ou tel ministre, ce qui était le cas avant, dans les républiques précédentes, là, on ne peut plus.

Ce serait un pouvoir colossal accordé à une chambre ou à une majorité qui, peut-être, aurait envie de s'opposer par principe. Ce serait risqué, non ?

Cela permettrait de repolitiser la fonction parlementaire. Qu'est ce qui se passe aujourd’hui ? Qu'est ce qui risque de se passer ? C'est ce qu'on appelle une pénalisation de la responsabilité politique. À partir du moment où on ne peut pas mettre en cause la responsabilité politique d'un ministre pour la gestion de son ministère, qu'est ce qui se passe ? Et bien, les citoyens, les justiciables s'adressent au juge pour faire condamner pénalement le ministre, pour avoir mis en danger la vie d'autrui, et on va le voir avec la crise-Covid. Donc, il faudrait retrouver une responsabilité politique des ministres, et le rôle des commissions d'enquête pourrait précisément être d'accumuler ou de recueillir des informations sur la manière dont un ministre gère son département avec comme débouché possible la mise en cause de la responsabilité de ce ministre. Il faudrait prolonger l'action des commissions d'enquête. Elles ont pris de l'importance sous la Vème République, notamment avec la révision constitutionnelle de 2008, mais je pense qu'on pourrait aller encore plus loin en donnant comme prolongation à leurs travaux la possibilité de demander la démission du ministre s'il apparaissait que dans la gestion de son département, il a commis des erreurs. Il y aurait à la fois une revalorisation du rôle du Parlement et cela permettrait également d'atténuer cette pénalisation de la responsabilité politique qui n'est pas, de mon point de vue, souhaitable.

Si on revient sur le fond de ce rapport de la commission d'enquête sur l'incendie de l'usine Lubrizol, il pointe quelque chose d'intéressant, peut-être d'ailleurs un mal français : le manque criant de culture de la sécurité et du risque industriel. Est-ce que cela vous semble juste et préoccupant ?

Oui, et pour reprendre vos mots, c'est en effet juste et préoccupant. Actuellement, la culture française n'a pas intégré cette exigence d'anticiper les risques possibles et de prendre des dispositions permettant d'anticiper et de prévenir les risques. Donc le travail de la commission d'enquête est, en ce sens, important puisqu'elle va conduire le législateur, conduire le gouvernement à intégrer davantage cette anticipation des risques.

Toujours selon ce rapport, le public et les acteurs de terrain seraient les grands absents des politiques de prévention des risques. 72% des élus font part d'un manque d'information sur les risques industriels et 78% sont peu ou pas associés aux exercices de sécurité civile. Là aussi, un mal français : un État trop centralisé qui n'implique pas assez les élus locaux ou les riverains ? 

Historiquement, il y a une méfiance de l'État à l'égard de la société, à l'égard des citoyens. On ne veut pas associer les citoyens parce qu'on pense qu'ils sont incompétents. Même chose à l'égard des élus : on se méfie des élus, on les soupçonne d'avoir des intérêts électoralistes et, par conséquent, on les met de côté alors que l'État lui, "la noblesse d'État", comme disait Bourdieu, est censée incarner l'intérêt général. Or, on l'a vu dans la crise sanitaire que l'on a connue, dans les hôpitaux par exemple pendant deux mois, que l'intérêt général est pris en charge par les citoyens eux-mêmes, qu'il est pris en charge par les élus. Cette crise est une réhabilitation de la société, des collectifs, des citoyens et des élus face à l'incompétence ou à l'insuffisance de l'action de l'État.

Donc sortir d'un état trop centralisé doit faire partie des leçons à tirer de la crise-Covid, comme de l'incendie de l'usine Lubrizol ?

On voit par exemple qu'en Allemagne, où l'État est décentralisé et même fédéral, la conduite des politiques au plus près, dans les Länders, a donné des résultats différents et plus efficaces d'un État centralisé. 





 
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